中国企业赴美投资如何应对安全审查

中国企业赴美投资如何应对安全审查

近年来，中国企业赴美投资持续升温。特别是2011年6月15日，美国总统奥巴马颁布行政命令，宣布发起“选择美国倡议”(SelectUSA Initiative)，成立由美国商务部牵头、23个部门参与的“联邦部际投资工作小组”，旨在通过鼓励和支持在美投资，实现创造就业、拉动经济增长，美国商务部下设“选择美国(SelectUSA)”办公室，负责提升在联邦层面协调吸引外国投资的力度。受此激励，中国企业赴美投资热情进一步高涨，特别是兼并收购美国企业项目增加，金额增大。其中，部分中国企业不了解美国国家安全审查，投资受挫，遭受损失。因此，中国企业赴美投资必须重视美国国家安全审查，未雨绸缪，沉着应对，积极主动，化险为夷。　　美国外国投资委员会审查特点　　CFIUS审查范围明确限制在国家安全风险领域，侧重评估外国收购方公司背景、被收购美国企业资产和客户性质以及交易本身可能对美国国家安全造成的影响等。审查过程不考虑国家经济风险等经济因素。由于美国相关法律对“国家安全”未给出明确定义，CFIUS在审批过程中具有一定裁量权。　　一般来说，外国投资者最佳选择是主动将可能涉及对美国国家安全产生影响的交易申报给CFIUS.CFIUS成员部门也可主动对交易进行审查。CFIUS在收到申报后30天内对项目进行初步审查(review)。如CFIUS认为该项目可能对“国家安全”产生威胁，或需要调查、了解更多信息，则进入为期45天的正式调查(investigation)，决定是否批准交易。CFIUS可视情将部分交易向总统递交调查报告，总统在接到报告后15天内作出是否阻止交易的最终决定。　　并购项目双方对于CFIUS的申请及备案程序属自愿(voluntary)行为。如果中国企业并购目标美国企业可能涉及CFIUS关注的国家安全领域，并购交易双方宜主动与CFIUS接洽，事先通报交易情况，视情履行初步审查程序。　　一般而言，如果并购交易双方事先未向CFIUS通报有关交易情况，待CFIUS要求对交易发起审查时，则表明CFIUS认为有关交易可能威胁或损害美国国家安全，这时可能对正在谈判或业已交割的项目产生负面影响。　　根据美国《1950年国防产品法规》第721条(俗称“721法案”)规定，CFIUS有权以损害国家安全为由，禁止在美国的投资行为，而且可以不经法院审判。　　由于美国国家安全审查没有明确详尽的规则，缺乏审查透明度，自由裁量权极大，并购交易案一旦被其否决，不受法院管辖，申请人不能提起司法救济。　　2012年12月，CFIUS发布了其《2011年度报告》(以下简称“《报告》”)的公开版本。《报告》提供了2011年外国投资者向CFIUS提交通报的统计数字，包括启动调查或被撤回的呈报数目。尽管《报告》中未披露该等交易的详情，仍然揭示出CFIUS在审议国家安全问题时所考虑的诸多因素。　　2011年，在向CFIUS提交的呈报中，进入“调查”的呈报占比有所增加，在采取减损措施之后方被批准的交易占比也相应增加，可见，CFIUS审查趋严。　　CFIUS在《报告》中第一次公开表示，其注意到至少有一个国家可能正在通过统筹协调收购从事研发具有领先地位的重要技术的美国公司。“重要技术”包括：1、美国国务院根据《国际武器贸易条例》监管的国防用品与国防服务；2、美国商务部出于国家安全或其他原因而根据《出口管理条例》控制的物品；3、美国能源部与核管理委员会控制的与核相关的技术及物品；4、管制病原与毒素。这有助于解释为何CFIUS审查流程正日趋严格。　　2011年，CFIUS审查的特征：1、审查范围扩大；2、调查期限延长：在最初30天的“审查”期限结束后，CFIUS继续评估交易的时限可长达45天；3、频繁地要求重新呈报，从而延长法定75天的期限，以便其有更多的时间审查这些交易；4、越来越严厉地以国家安全为由要求交易方采取减损或其他措施。　　2011年，CFIUS在8个交易中将减损措施作为其获得批准的前提。这8个交易涉及6个不同的产业(软件业、计算机编程业、计算机与电子制造业、电气设备及元件制造业、航空制造业和金融业).5个不同的行政机构负责监管这8项契约。这表明美国对外国投资的关注领域越来越广，行政机构的配合越来越多。　　2011年，CFIUS审查的通报数量为111个，较上年增加了19%。CFIUS对其中的40个展开了调查，比例为36%。6个被撤销，其中1个在最初30天的审查期内被撤销，另5个在后续的调查期内被撤销。　　2009年至2011年，CFIUS共收到269个通报。其中：1、与制造业相关占39%(106个通报)；2、与金融、信息及服务业相关占35%(95个通报)；3、与矿业、公用设施和建筑业相关占18%(48个通报)；4、与批发和零售贸易以及交通运输相关占7%(20个通报).　　2011年，中国企业作为收购方的呈报数量为10个，2010年为6个，2009年仅有4个。　　2011年，CFIUS将减损措施设置为获得批准的先决条件。概括起来，这些减损措施包括：1、设立公司安全委员会、安全管理员以及其他机制以确保所有必要行动(包括年报和独立审计)的合规。2、在处理现存或未来的美国政府合同及美国政府客户信息时确保符合既定指引与条款的要求。3、确保处理某些产品或服务的人士均为美国人士，并确保某些活动和产品的地点仅在美国境内。4、在对一项产品或服务做出任何实质性的引入、修改或废止时提前通报相关美国政府机构，并在意识到任何漏洞或安全事故时通报相关美国政府机构。5、在特定期间内确保为相关美国政府机构持续生产特定产品。6、要求一家代理实体履行美国业务的特定职能和活动。　　CFIUS也在减损协议中载明了一系列方法，用以监管应采取减损措施的公司并强制其符合规定。包括：1、公司定期向美国政府机构做出汇报。2、美国政府机构的现场合规审查。3、根据减损措施条款进行第三方审计。4、如发现或怀疑异常情况或违约情况，则进行调查并采取补救措施。　　CFIUS最为敏感的方面包括：1、外国人士对下述美国企业有控制权：(1)为履行国家安全职能的政府机构提供产品或服务的企业；(2)提供可能会曝露国家安全漏洞问题的产品或服务的企业，包括网络安全问题及/或通过美国公司在供应链中的地位或其他信息破坏国家安全或收集国家安全情报；(3)涉及对国家交通运输系统具影响力的重要基础建设或直接影响金融体系的重要基础建设的企业，包括能源产业的公司(能源萃取、产生、输送及配送)；(4)可获取美国政府保密信息或其他敏感信息的企业；(5)涉及受限于美国出口管制的技术、物品、软件或服务的研究与开发、生产或销售的企业；(6)坐落在某类美国政府设施附近的企业；(7)与武器及军需品生产、航空航天及雷达系统相关的企业，或其他涉及国防、国家安全或法律强制执行的企业；(8)生产对国家安全有利的先进技术的企业，包括那些参与半导体或其他既可商用又可军用的设备或元件的设计和生产的企业，或那些涉及电信及网络数据安全事宜的企业；(9)参与受限于美国出口管制的业务的企业或可获取机密信息的企业。2、会招致涉及下述交易的行为，即，该等交易牵涉到由外国政府控制的外国人士，而该等国家存在防止核武器扩散或其他与国家安全相关的问题，或其曾经破坏或试图破坏国家安全。　　1　　如何应对安全审查　　一是审慎选择投资领域。一般来说，信息安全、国防、电信、能源、航天、交通(港口、机场、航运)等领域对应的国家安全敏感度较高。由于不同并购项目的内容千差万别，建议有意在美开展并购项目的中国企业，在选择并购对象和涉及领域上，事先做足功课，特别是做好法律、监管与政治方面的尽职调查，全面、深入、科学地做好可行性研究和交易风险评估。紧急应对危机的成本远远高于为危机做好准备的成本。　　二是加强与CFIUS沟通。在项目前期，根据评估具体结果，可考虑加强与CFIUS的沟通、联系，主动介绍并购投资目的，强调交易对美国的好处，证明自己是一个强大可靠的合作伙伴，征询对方意见，达到增信释疑的目的，为项目后期顺利进展奠定基础。以“直截了当”(Straight forward)的方式面对CFIUS是最佳方法之一，中国企业不应该试图想规避CFIUS审查。如CFIUS在并购交易途中或交割后主动介入调查，则说明美国政府监管部门对该交易各方意图存有疑虑，相应作出阻止交易的可能性会更大。如果中方在美国并购项目涉及美国国家安全，并购企业双方应该直接回应美国政府可能的安全关注，作为收购方的中国企业应该表示愿意与CFIUS签署特定协议，以打消其“国家安全关注”。在涉及安全关注领域的并购案例中，类似“风险调节协议”(Risk Mitigation Agreements)是CFIUS批准交易的必要条件。　　三是重视聘请专业咨询公司。CFIUS对外国投资审查涉及程序较为复杂，要求企业提供大量资料、情况说明，一般企业内部缺乏通晓美国法律、程序的专业人才。因此，建议中国企业重视专业咨询机构作用，注重考查对方从业经验、所擅长的领域，根据企业自身财力、项目性质选择适合的咨询服务公司，可优先考虑在中、美两国均设有办事机构的跨国咨询公司，这样，前期咨询、签约事宜可在中国进行，具体工作则由该咨询机构美国当地团队完成，并在这一过程中保持及时、顺畅沟通。特别是，中国企业在遴选、确定咨询公司后，应建立相互信任，真正重视咨询公司意见，不可流于形式。　　四是务实低调推进。中国企业在准备CFIUS审查以及整个项目并购过程中，要重信守诺，真实、及时、全面、完整地提交美政府审批所需材料；注重务实推进，避免引起炒作。在实现互利共赢方面多做工作，加强双方沟通，多了解美国国会、联邦政府、地方政府、并购目标企业、项目所在社区等利益相关方的关注。特别是在收购完成后，中方企业应注意处理好劳资关系以及与当地政府的关系，取得他们的理解和支持；在企业整合中，用好现有的管理层和人力资源，尽量避免“大换血”、“大震荡”。　　(作者系德勤咨询有限公司总监)　　美国——“走出去”的首选　　2010年6月，中国贸促会发布的《中国企业对外投资现状及意向调查报告》显示，美国成为中国企业“走出去”的首选，28%的受访企业选择赴美投资，对美国投资开放程度的打分为3.42分(满分5分)，排名位居全球第二，仅次于中国香港地区(3.6分)。可见，中国企业青睐赴美投资。　　根据中国商务部统计，中国对美国非金融类直接投资金额，2008年4.62亿美元，同比增长135.7%；2009年9.09亿美元，同比增长96.7%；2010年13.08亿美元，同比增长43.9%；2011年18.11亿美元，同比增长38.5%；2012年18.8亿美元，同比增长3.8%。截至2012年底，中国对美国非金融类直接投资金额累计85.65亿美元。截至2011年底，中国境内投资者在美国设立了1600多家直接投资企业，2010年末雇用美国当地雇员1.55万人。截至2010年，中国对美国直接投资的主要行业分布：制造业27%、批发和零售业23.1%、租赁和商务服务业11.8%、采矿业3.8%。中国企业赴美投资主要集中在加利福尼亚州、伊利诺伊州、得克萨斯州、纽约州、特拉华州等地。　　受阻于安全审查的典型案例　　1990年　　美国前总统老布什否决了中国航空技术进出口公司对西雅图飞机零件制造商的并购，这是中企赴美投资最早因“涉嫌威胁美国国家安全”而遭美国总统否决的投资案例。　　2005年6月23日　　中国海洋石油公司向美国优尼科公司发出收购要约，收购总额为185亿美元，中海油的收购方案为全现金方式，每股为67美元。除185亿美元的收购款外，中海油还将承担优尼科的所有债务约16亿美元。但最终中海油退出竞购。这次跨国并购案是当时中国企业涉及金额最多、影响最大的海外收购。一桩本来对收购双方双赢的商业收购案，由于夹杂了大量微妙的政治思维和意识形态而被扭曲。2005年6月30日，美国众议院以333比92票的压倒优势，要求美国政府中止这一收购计划，并以398比15票的更大优势，要求美国政府对收购本身进行调查。7月30日，美国参众两院又通过了能源法案新增条款，要求政府在120天内对中国的能源状况进行研究，研究报告出台21天后，才能够批准中海油对优尼科的收购。这一法案的通过基本排除了中海油竞购成功的可能。国会担心或反对的理由是：(1)中国对石油的依赖与日俱增，国有控股的中海油如果收购了优尼科，那么优尼科的石油资源将优先输送给石油饥渴的中国；(2)中海油有l/3的并购资金来自中国政府的低息或无息贷款，相当于政府补贴，属不公平竞争；(3)在优尼科拥有的石油勘探、生产和提炼技术中，有些可用于军事，而中国是社会主义国家；(4)中国国有控股的石油公司在伊朗、苏丹这些地方都很活跃，一旦收购完成，这些可用于军事的技术，有可能会出口到这些受美国贸易制裁的国家。同时，美国是世界上最大的石油市场，把石油留在美国，为美国提供更多的石油天然气是一项更为有利的举措。由此可见，美国的政治和政策障碍，是这次中海油公司并购美国优尼科公司失败的最主要原因。　　2012年3月　　三一集团关联公司罗尔斯(Ralls)公司收购了美国俄勒冈州的4个风电场，计划安装三一生产的风力发电设备，为其风机产品进入美国市场探路。然而，2012年7-9月间，美国外国投资审查委员会(CFIUS)发布禁制令，要求罗尔斯公司停止在美国一个军事基地附近的风力发电项目。2012年9月，罗尔斯公司起诉CFIUS。而后，美国总统奥巴马以威胁美国国家安全为由，签发行政命令，再次禁止该项目。2012年10月1日，罗尔斯公司追加起诉奥巴马，受到市场广泛关注。2013年3月2日，三一集团对中外媒体宣布，该案的核心诉讼请求“总统未经过应有合法程序判决导致剥夺私有财产”已被法院裁决受理。　　何为CFIUS？　　美国外国投资委员会(Committee on Foreign Investment in the United States，CFIUS)是一个跨部门行政机构，职能是监督和评估外国投资或兼并收购美国企业交易，并根据交易对美国国家安全的影响程度展开初步审查或正式调查，提出建议，直至视情况交由总统决定是否批准交易。　　CFIUS根据1975年福特总统第11858号行政命令设立，成立之初权力相对有限，直至1988年美国国会通过《综合贸易与竞争法案》，授权美国总统可以“国家安全”为由阻止外资并购美国国内企业，并将审查并购项目责任赋予CFIUS.2007年，布什总统签署《外国投资与国家安全法案》，要求外国收购方和目标美国企业共同提交交易材料供CFIUS审查或调查，并扩大了CFIUS成员范围，要求其定期向国会提交工作报告。　　目前，CFIUS由财政部牵头，财政部长担任委员会主席，办公机构设在财政部。CFIUS成员包括以下11个部门负责人：财政部、司法部、国土安全部、商务部、国防部、国务院、能源部、贸易代表办公室、科技政策办公室、国家情报局、劳工部。其中，国家情报局、劳工部不具备投票权。此外，管理和预算办公室、经济顾问委员会、国家安全委员会、国家经济委员会、国土安全委员会等5个部门可根据需要参与CFIUS工作。

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